从构成要件上分析非法经营罪
现行《刑法》（2017修正）第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
追溯历次《刑法》关于非法经营罪的修订与修正：
1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日起施行）
八、刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。
3.《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日起施行）
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
由现行刑法和过去历次刑法规定可知，构成非法经营罪的前提是违反国家规定。那么何为“国家规定”？根据有权解释，”国家规定“包括：
（1）《刑法》第九十六条：违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
（2）最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法［2011］155号：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：①有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；②经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③在国务院公报上公开发布”。
（3）最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法［2011］155号：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。
那融资性担保公司放贷行为是否属于“违反国家规定”呢？
融资性担保公司放贷行为违反了《融资性担保公司管理暂行办法》，但该办法属于部门规章，不属于“国家规定”。经笔者查询相关法律法规，融资性担保公司放贷行为应属于违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令247号，1998年6月30日起施行），该办法属于国家规定。
该办法第二条规定:"任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。"第四条:"本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。"综上，只有在违反“国家规定”这一前提下，且符合刑法二百二十五条所列四种情形下才构成非法经营罪。按现行刑法二百二十五条，融资性担保公司放贷不符合前三项规定的情形，但是否属于第（四）项规定的情形呢？
如何理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
历次《刑法》修改，第二百二十五条都保留着兜底性条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”那么融资性担保公司以自有资金放贷的行为是否属于非法经营罪中的“违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？
入选“2017年推动法治进程十大案件”的内蒙古巴彦淖尔市农民王力军收购玉米案，就如何认定非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”引发了广泛的关注和讨论。
以下为案件摘要：
2014年11月至2015年3月间，巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村农民王力军从周边农户手中收购玉米。2015年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后他到公安机关投案自首。2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。2016年12月16日，最高法就此案做出再审决定书，指令由巴彦淖尔中院对此案进行再审。2017年2月17日，巴彦淖尔中院再审认定王力军不构成非法经营罪，依法撤销原判，改判其无罪。
最高法院对刑法第二百二十五条非法经营罪第四项“兜底条款”的适用持从严掌握的原则。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）三、 各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。
对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。王力军案一审时的适用法律错误是非常明显的，一审时有多个国家机关均未根据最高法院司法解释办案，也没有遵循刑法的谦抑性原则，人为扩大了兜底性条款的适用条件。
笔者未查询到融资性担保公司以自有资金放贷属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释。从刑法谦抑性原则出发，融资性担保公司以自有资金放贷不宜以非法经营罪追究刑责，即便认为存在特殊情形涉嫌非法经营罪也应向最高人民法院请示，由最高人民法院研究确定。
两高两部《非法放贷意见》出台后非法经营罪的认定问题
2019年10月21日起开始施行的最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部 、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”，该《意见》对“经常性地向社会不特定对象发放贷款”以及“情节严重”作出了明确的界定，比如“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”、“年实际利率超过36%”等。
如融资性担保公司以自有资金放贷符合《意见》规定的情形，则触犯非法经营罪。不过，需要注意的是，《意见》明确规定“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”在《意见》施行之日前融资性担保公司以自有资金放贷，即便符合《意见》规定的情形也不必然触犯非法经营罪。
