没收？清退？涉刑？公职人员持股问题三问

没收？清退？涉刑？公职人员持股问题三问

近期，笔者接待了几例“公职人员持股”问题的咨询，这已经不是一个新问题了，《公务员法》等相关法律规范对此早有明确规定。现笔者针对公职人员到底能否持股及存在何种法律风险这一问题进行了全面梳理，与大家交流探讨。

公职人员能否在企业持股？

根据《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》第二条、第三条的规定，国家公务员可以以其合法的财产合法的方式买卖股票。因此，公职人员可以通过合法的投资，持有上市公司的股份。除此之外，根据《公务员法》以及相关党纪规定，国家公务员不得持有非上市公司（企业）的股份，且不得在非上市公司（企业）兼职。也就是说，能否在企业持股要看企业的具体形态，如果是上市公司，利用个人合法财产买卖其股票、证券且无利益冲突的属于个人合法的投资行为，而对于在非上市公司持股则是绝对禁止的。

公职人员在非上市公众公司持股违反哪些法律规定？

公务员、事业单位人员、党员等在非上市公司持股，既违反法律法规的规定，也违反党的相关纪律规定。

《公务员法》第59条规定公务员应当遵纪守法，不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；《事业单位工作人员处分暂行条例》第18条规定禁止事业单位人员从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬；其他诸多法律规范，如《监察法》、《行政机关公务员处分条例》也有禁止性规定。

同时，《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条规定 禁止私自从事营利性活动。不准有下列行为：

(一)个人或者借他人名义经商、办企业；

(二)违反规定拥有非上市公司(企业)的股份或者证券；

(三)违反规定买卖股票或者进行其他证券投资；

(四)个人在国(境)外注册公司或者投资入股；

(五)违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬，以及从事有偿中介活动；

(六)离职或者退休后三年内，接受原任职务管辖的地区和业务范围内的民营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。

公职人员违法违规持股有何风险？

（1）没收、追缴违法所得的风险：

根据《行政机关公务员处分条例》第53条规定 行政机关公务员违法违纪取得的财物和用于违法违纪的财物，除依法应当由其他机关没收、追缴或者责令退赔的，由处分决定机关没收、追缴或者责令退赔。违法违纪取得的财物应当退还原所有人或者原持有人的，退还原所有人或者原持有人；属于国家财产以及不应当退还或者无法退还原所有人或者原持有人的，上缴国库。《监察法》第46条规定 ，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。

即便是辞职或退休，也不能幸免，因为《公务员法》107条还规定：“ 公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上市场监管部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”。如发现部分公职人员离职后有在与原业务直接相关的单位进行盈利性活动，如入股、任职等，不排除没收、追缴违法所得的风险。

（2）面临纪律处分风险：

《公务员法》第106条对于违反公务员法相关规定的，可以区别不同情况，分别予以责令纠正或者宣布无效；对负有责任的领导人员和直接责任人员，根据情节轻重，给予批评教育、责令检查、诫勉、组织调整、处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的处分，包括公务员法中的警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种情形；《事业单位工作人员处分暂行规定》18条同时也规定对于 违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》13条规定党员领导干部违反本准则的，依照有关规定给予批评教育、组织处理或者纪律处分，涉嫌违法犯罪的，依法追究其法律责任。《监察法》、《行政机关公务员处分条例》对此也有相关处分规定。

（3）隐名持股或被曝光

要想人不知，除非己莫为，隐名持股也许不再安全。对于公职人员违法违规持股的问题是党和政府常规检查巡视内容，一些专门值班电话，专门邮政信箱，专门举报信箱的设立使一些违规持股的公职人员胆战心惊，隐名持股不再安全，可能会被曝光；另外，如果对相关企业进行全方位的清查，企业分红轨迹采取穿透式审计方式，对分红资金走向的调查会使隐名持股无以遁形。

（4）税务风险

公职人员持股转让、分红等如果存在未交税款的情形，根据《税收征管法》第五十二条规定，对于偷税、抗税、骗税的，税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。

（5）刑事风险

如果公职人员利用自身职务、资源或影响力在企业获得干股、分红、感谢费等名目利益，为企业谋取利益的，涉嫌受贿犯罪。根据《刑法》368条的规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节处罚，达到数额巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

由此来看，公职人员持有非上市公司的股份，除受到相关处罚之外，还需按照规定，在一定期限内对其持有的股份予以处理。本人认为，公职人员持股大体要区分两种情形处理：

一、违法获得相关企业股份；

二、以个人合法财产违规出资入股相关企业。

针对第一种情形根据上述相关法律规定，极有可能面临没收（没收股份、追缴并没收违法所得）的风险，如涉嫌犯罪，会被移送司法机关处理。针对第二种情形，重点是限期整改处理，退出持股，当然行政处分不可避免。